两个案例比较分析!食用农产品抽检不合格案件的行政处罚与司法裁定

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时间:2020-10-02 08:19 来源:市场监管半月沙龙微信号 作者: 高昌盛 

核心提示:本文针对北京市海淀区、广西壮族自治区北流市两件食用农产品抽检不合格行政处罚案件,经复议及诉讼程序一审、二审的裁定,再结合同期某地中级法院行政裁定书,进行行政处罚和司法裁定的比较分析,以期参照司法裁定,引导市场监管部门在处置食用农产品抽检不合格案件中,规范当事人主体资格认定、法律适用、处罚种类、违法所得等,达到行政与司法基本一致性,实现二者良性互动。

本文针对北京市海淀区、广西壮族自治区北流市两件食用农产品抽检不合格行政处罚案件,经复议及诉讼程序一审、二审的裁定,再结合同期某地中级法院行政裁定书,进行行政处罚和司法裁定的比较分析,以期参照司法裁定,引导市场监管部门在处置食用农产品抽检不合格案件中,规范当事人主体资格认定、法律适用、处罚种类、违法所得等,达到行政与司法基本一致性,实现二者良性互动。
  基本案情
  案例1 :北京某个体户销售农药残留超标食用农产品。
  2018年1月22日,市场监管部门到当事人经营的蔬菜摊位进行专项抽检,经检测,现场抽取的豇豆克百威不符合 GB 2763-2016标准要求。依据《食品安全法》第124条第1款,第126条第1款、第4款,以及《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第50条第2款的规定,对当事人给予警告、没收违法所得人民币52.8元 ;并处罚款人民币51000元整的行政处罚。而后当事人不服,申请行政复议,上级机关维持了处罚结果。
  当事人遂诉至法院,一审法院(2019)京0108行初279号行政判决书中认为 : 市场监管部门的《行政处罚决定书》,认定事实清楚,证据确凿,适用法律、法规正确。对当事人作出行政处罚决定的过程中,虽然制作了《责令改正通知书》,但未向当事人进行送达,属于程序轻微违法,确认《行政处罚决定书》违法,但不撤销。市场监管部门不服该判决,二审法院 (2020) 京01行终52号行政判决书维持一审判决。
  案例2 :广西某超市销售农药残留超标食用农产品。
  2018年5月,市场监管部门进行全市生鲜抽查。5月10日,对某超市出售的芹菜进行监督抽检,经检验毒死蜱项目不符合 GB 2763-2016标准要求。当事人的行为,违反了《食品安全法》第34条第2项以及第53条第1款和第2款的规定,根据《食品安全法》第124条第1款第1项、第126条第1款第3项,决定对原告给予警告、没收违法所得26.7元并处以罚款50000元整的行政处罚。
  而后,当事人提起诉讼,法院裁定:撤销警告,维持没收违法所得的行政处罚,变更罚款50000元为罚款5000元。
  案例评析
  关于当事人市场主体资格的界定问题。案例1中,当事人系北京市海淀区某菜市场的摊贩主,其办理了个体户营业执照,当地市场监管部门并未按照《食品安全法》第36条规定的流动摊贩来认定,而是定性为一般食品经营者,法院也未质疑。因而,市场监管部门适用《食品安全法》第124条第1款从轻处罚51000元,当地法院也认为“违法行为极有可能给消费者的身体健康造成不利的影响,罚款额度适当”。相反,案例2中,当事人虽然是超市,一般食品经营者,案值也不足百元,当地法院却认为“面向市场销售的数量少,涉案芹菜售出后没有消费者投诉举报,未造成实际危害后果,处罚50000元,处罚幅度明显不当,变更为5000元”。之所以会出现两种相反的判决,是因为法官对“过罚相当”原则理解不同,也可说是价值判断不一造成的,市场监管部门作为行政执法机关不能改变,行政处罚决定还要申请法院强制执行。此类情况近几年并不鲜见,2019年8月5日、6日, 徐 州 市中级人民法院作出的11份行政裁定书,分别是(2019)苏03行审复6号至16号,均与前述两个案件案情基本相同 :当地几家农贸市场里面的11户蔬菜固定摊点经营者,销售农产品(豆芽、韭菜、鲤鱼)抽检不合格,货值几十元,原告(当事人)办理了个体户营业执照,当地市场监管部门认定其为一般食品经营者,而法院却认定其为食品摊贩。
  依照《食品安全法》第30条规定,“两小”(小作坊、食品摊贩)管理办法由各省、自治区、直辖市制定。因此,市场监管部门在查处食用农产品案件过程中,首先应当查清当事人的市场主体地位,按照《食品安全法》和当地的地方规定合情合理予以界定。上述11份行政裁定书中涉及的案例的处罚幅度都低于《食品安全法》5万元起点,如江苏省,是没收并处200以上1000以下罚款。由此便引出行政处罚的法律适用问题。
  法律适用的问题

  《食品安全法》第36条规定,食品生产加工小作坊和流动摊贩的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。案例1中,市场监管部门若认定当事人为食品摊贩,就可以适用《北京市小规模食品生产经营管理规定》第13条第13款之规定,转致适用第27条,对食品摊贩处1000元以上5000元以下罚款。前文所述徐州市中级人民法院作出的11份行政裁定书均对当地市场监管部门申请的11件农产品抽检不合格处罚决定不予执行,理由之一就是适用法律错误,不适用《食品安全法》,应当适用《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》。
  当然,案例2中的超市,显而易见并非流动摊贩,可以根据具体案情,依照《行政处罚法》和自由裁量的规定,予以从轻或减轻处理,做到有理有据有节,寻求行政程序和司法程序的基本一致。
  能否给予“警告”的行政处罚

  两个案例中,处罚决定书中均给予“警告”,但案例2中“警告”被法院撤销。同样是农产品销售者“未建立食用农产品进货查验记录制度”,为何法院判决截然相反,究其原因 :一是事实调查认定中,要认定当事人是否建立食用农产品进货查验记录制度,并有相应的证据证明。案例1中有认定,而案例2中无。二是法律适用要准确。案例1中,认定当事人“未建立食用农产品进货查验记录制度”,违法了《食品安全法》第65条,依据该法第126条第1款、第4款,“警告”处罚法院予以认可 ;案例2中,处罚决定书引用《食品安全法》第53条第1款、第2款的规定,适用相应的罚则第126条第1款第3项亦不准确,因此被法院撤销。
 违法所得的认定
  案例1中采用的是“全部说”,案例2采用的是“获利说”。当前,市场监管部门虽不再有工商、食药监之分,但在实务中依然存在制度、程序不一的现状,案例中两地法院亦未作审查。食品生产中,2011年2月,原质检总局发布的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第11条支持“获利说”;食品经营中,2008年12月,原工商总局发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条、第4条支持“获利说”;餐饮服务中,2010年3月,原卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》第44条支持“全部说”。由于上述文件均未废止,因此基层执法中,应当具体问题具体分析,根据案情和自由裁量的规定,合法灵活处理,不可死抠法条。
  原标题:食用农产品抽检不合格案件的行政处罚与司法裁定比较分析
  (作者系江苏省新沂市市场监管局 高昌盛
  原文刊载于《市场监督管理》半月刊17期)

日期:2020-10-02